Việc xây dựng án lệ ở Việt Nam bắt đầu từ chủ trương của Đảng, thể hiện tại một số nghị quyết như: Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 và Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020. Theo Luật tổ chức Tòa án nhân dân (TAND) năm 2014, TAND tối cao được giao một trong các nhiệm vụ là “Tổng kết thực tiễn xét xử của các Tòa án, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử”; Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao có một trong các nhiệm vụ, quyền hạn là: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”.

Thực hiện nhiệm vụ trên, những năm gần đây, TAND tối cao đã quan tâm nhiều tới công tác phát triển án lệ. Ngày 28/10/2015, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP (Nghị quyết số 03/2015) về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Sau đó, TAND tối cao có Công văn số 146/TANDTC-PC ngày 11/7/2017 hướng dẫn thêm về việc viện dẫn, áp dụng án lệ. Ngày 18/6/2019, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã công bố Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP (Nghị quyết số 04/2019) về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ (được Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao thông qua ngày 23/5/2019 và có hiệu lực thi hành từ ngày 15/7/2019) thay thế Nghị quyết số 03/2015. Việc phát triển án lệ trong thời gian qua đã góp phần bảo đảm yêu cầu áp dụng thống nhất pháp luật trong công tác xét xử của TAND các cấp, trong đó có nhiều án lệ trong lĩnh vực xét xử vụ án hình sự. Tuy nhiên, cũng đặt ra một số vấn đề khó khăn, vướng mắc cần có nhận thức thống nhất về án lệ và việc áp dụng án lệ trong lĩnh vực xét xử nói chung, trong xét xử vụ án hình sự nói riêng, cũng như trong công tác thực hành quyền công tố, kiểm sát xét xử vụ án hình sự của Viện kiểm sát nhân dân (VKSND).

Thực tiễn công tác thực hành quyền công tố, kiểm sát xét xử vụ án hình sự có những cách hiểu khác nhau về án lệ. Có nhận thức cho rằng, án lệ là bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND các cấp khi được chọn làm án lệ; từ nhận thức này dẫn đến có Viện kiểm sát đã viện dẫn toàn bộ bản án, quyết định của Tòa án được lựa chọn làm án lệ làm cơ sở đề xuất kháng nghị; hoặc có Viện kiểm sát còn băn khoăn liệu án lệ có phải là căn cứ pháp lý cho hoạt động thực hành quyền công tố, kiểm sát xét xử hình sự hay không? Khi xét xử vụ án hình sự, tình huống phạm tội của vụ án tương đồng như thế nào với tình huống pháp lý trong án lệ thì Tòa án mới có thể xem xét, áp dụng án lệ?

Trước hết, theo tác giả, cần nhận thức thống nhất về bản chất của án lệ. Theo Nghị quyết số 04/2019, án lệ là: “Những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể đã được Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao lựa chọn và được Chánh án TAND tối cao công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử” (Điều 1). Quy trình lựa chọn, công bố án lệ gồm các bước: Đề xuất bản án, quyết định để phát triển thành án lệ (1); lấy ý kiến rộng rãi đối với bản án, quyết định của Tòa án được đề xuất (2); lấy ý kiến của Hội đồng tư vấn án lệ (3); Chánh án TAND tối cao tổ chức họp toàn thể Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao để thảo luận, biểu quyết thông qua án lệ (4) và công bố án lệ (5). Có 07 nội dung công bố án lệ, trong đó có các nội dung về số, tên án lệ; số, tên của bản án, quyết định của Tòa án có nội dung phát triển thành án lệ; tình huống pháp lý, giải pháp pháp lý của án lệ; các tình tiết trong vụ án và phán quyết của Tòa án có liên quan đến án lệ; nội dung của án lệ (Điều 7). Án lệ được nghiên cứu, áp dụng trong xét xử sau 30 ngày, kể từ ngày công bố. Việc áp dụng án lệ theo nguyên tắc: Khi xét xử, các Thẩm phán, Hội thẩm phải có trách nhiệm nghiên cứu, áp dụng án lệ, bảo đảm những vụ việc có tình huống pháp lý tương tự thì phải được giải quyết như nhau. Tuy nhiên, khi xét xử những vụ việc có tình huống tương tự, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân có quyền không áp dụng án lệ và khi đó thì phải nêu rõ lý do trong bản án, quyết định của Tòa án (Điều 8).

Thứ hai, trong hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật hình sự nói riêng, nguồn duy nhất của hệ thống pháp luật là các đạo luật (văn bản quy phạm pháp luật). Án lệ không phải là nguồn của hệ thống pháp luật, không phải là nguồn luật. Do vậy, án lệ được áp dụng đối với các tình huống pháp lý chưa có nguồn luật để giải quyết hoặc tuy đã có nguồn luật nhưng việc nhận thức đang còn khác nhau và trên thực tiễn xét xử đã có phán quyết của Tòa án có hiệu lực pháp luật giải quyết đối với tình huống pháp lý tương tự. Về nguyên tắc, khi xét xử các vụ án hình sự mà tình huống pháp lý đã có quy phạm pháp luật rõ ràng để làm căn cứ áp dụng và chứng cứ đã đầy đủ, hợp pháp, có căn cứ thì phải áp dụng các quy phạm pháp luật và các chứng cứ đó để giải quyết vụ án mà không áp dụng án lệ.

Ví dụ: Ngày 25/11/2021, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã thông qua Án lệ số 47/2021/AL và được Chánh án TAND tối cao công bố theo Quyết định số 594/QD-CA ngày 31/12/2021. Án lệ số 47/2021/AL dựa trên nguồn là Quyết định giám đốc thẩm số 15/2020/HS-GĐT ngày 07/8/2020 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về vụ án “giết người” đối với bị cáo Nguyễn Đình Đ. Trong vụ án, Nguyễn Đình Đ dù không có mâu thuẫn gì với các anh Cao Văn C và Dương Văn T, chỉ vì lời nói của anh C: “Tao thích đánh nhau, thích đổ thêm dầu vào lửa đấy. Mày là thằng nào mà đến đây hổ báo” mà Đ đã cầm dao (loại dùng làm hàng mây tre đan, chuôi gỗ dài 11cm, lưỡi bằng sắt dài 13,5cm) chỉ vào mặt anh C nói: “Mày thích đánh nhau à”, rồi dùng dao đâm một nhát vào bụng anh C làm anh C bỏ chạy; sau đó Đ quay lại túm cổ áo anh T và cầm dao đâm anh T, anh T bỏ chạy, Đ đuổi theo cầm dao đâm nhiều nhát vào người anh T làm anh T bị ngã sấp xuống đất, Đ tiếp tục cầm dao đâm 03 nhát vào lưng anh T đến khi anh T bất tỉnh. Hậu quả anh C bị thương tích 5%, anh T bị chết do sốc mất máu cấp và suy hô hấp cấp. Tòa án cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm đã kết án Đ về Tội giết người, theo điểm a (giết nhiều người) và điểm n (có tính chất côn đồ) khoản 1 Điều 93 Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 1999 và tuyên hình phạt tử hình đối với Nguyễn Đình Đ. Vụ án bị kháng nghị giám đốc thẩm nhưng Hội đồng xét xử giám đốc thẩm của TAND tối cao đã không chấp nhận kháng nghị, tuyên giữ nguyên bản án phúc thẩm và bản án sơ thẩm đối với Nguyễn Đình Đ. Mặc dù nội dung của quyết định giám đốc thẩm đề cập nhiều vấn đề, nhưng Án lệ số 47/2021/AL chỉ lựa chọn nội dung sau làm án lệ: “Mặc dù giữa Nguyễn Đình Đ và anh Cao Văn C không có mâu thuẫn trước đó nhưng từ lời nói của anh C: “Tao thích đánh nhau, thích đổ thêm dầu vào lửa đấy. Mày là thằng nào mà đến đây hổ báo”, Đ cầm dao (loại dao dùng làm hàng mây tre đan, chuôi gỗ dài 11cm, lưỡi bằng sắt dài 13,5cm, đầu mũi dao nhọn hơi cong, bản dao nơi rộng nhất 2,5cm) chỉ vào mặt anh C nói “Mày thích đánh nhau à” rồi dùng dao đâm một nhát vào bụng anh C làm anh C bỏ chạy. Như vậy, chỉ vì lời nói của anh C có tính chất thách thức, kích động mà Đ đã dùng dao nhọn là hung khí nguy hiểm đâm vào vùng bụng (mạn sườn bên trái) của anh C là vùng trọng yếu trên cơ thể con người. Theo kết luận giám định thì anh C bị thương tích 5% và đây là thương tích ở thời điểm giám định (sau gần 05 tháng vụ án xảy ra), không phải thương tích ở thời điểm xảy ra vụ án nên không phản ánh đúng thương tích của anh C và tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội. Việc anh C không chết là ngoài ý muốn chủ quan của Đ. Do đó, hành vi nêu trên của Đ đủ yếu tố cấu thành Tội giết người thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt và có tính chất côn đồ”.

Như vậy, Án lệ số 47/2021/AL chỉ là lập luận và phán quyết trong bản án đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về vụ án “giết người” có liên quan đến hành vi của Nguyễn Đình Đ đối với anh C, mà không phải là toàn bộ lập luận và quyết định của bản án đã có hiệu lực trong vụ án.

Trong các vụ án có tình huống pháp lý tương tự thì khi xét xử, Tòa án xem xét áp dụng án lệ nói trên để quyết định tội danh, hình phạt với bị cáo về Tội giết người. Tình huống pháp lý tương tự không bắt buộc phải giống hoàn toàn như tình huống được nêu trong Án lệ số 47/2021/AL, nhưng phải có đặc điểm chung là: Giữa bị cáo và nạn nhân không có mâu thuẫn từ trước; chỉ vì lý do nhỏ nhặt mà bị cáo dùng hung khí nguy hiểm đâm (chém) vào vùng trọng yếu trên cơ thể nạn nhân, gây thương tích cho nạn nhân. Tuy nhiên, cần chú ý trong trường hợp chỉ vì lý do nhỏ nhặt, bị cáo dùng hung khí nguy hiểm đâm (tác động) vào vùng nguy hiểm trên cơ thể nạn nhân, nạn nhân không bị chết, nhưng bị cáo khai có lý do và có mục đích nhằm giết người thì không cần áp dụng Án lệ số 47/2021/AL, mà căn cứ vào chứng cứ phản ánh hành vi khách quan và ý thức chủ quan của bị cáo để tuyên bị cáo phạm tội giết người. Ngược lại, đối với trường hợp bị cáo có hành vi khách quan như nêu trong Án lệ số 47/2021/AL làm nạn nhân bị chết; bị cáo khai không có mục đích giết người, nhưng căn cứ vào chứng cứ phản ánh diễn biến hành vi khách quan và quy định của BLHS vẫn có đủ cơ sở kết tội bị cáo về Tội giết người. Trường hợp này không áp dụng Án lệ số 47/2021/AL vì tình huống pháp lý của vụ án không tương tự với tình huống pháp lý trong án lệ.

Thứ ba, cần phân biệt sự khác nhau về ý nghĩa pháp lý giữa bản án, quyết định đã có hiệu lực của Tòa án được lựa chọn để phát triển thành án lệ với án lệ. Trong nội dung của án lệ tuy được phát triển trên cơ sở của bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án, nhưng án lệ có thể chỉ lựa chọn một trong những lập luận, phán quyết liên quan đến một nội dung nhất định trong bản án, quyết định được lựa chọn để phát triển thành án lệ. Nói cách khác, nội dung được lựa chọn trong bản án, quyết định của Tòa án làm nội dung án lệ sẽ có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử với các vụ án có tình huống pháp lý tương tự. Tất nhiên, việc áp dụng hay không áp dụng án lệ phải tuân theo quy định tại Điều 8 Nghị quyết số 04/2019. Bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật (mà được lựa chọn làm án lệ) chỉ có hiệu lực pháp lý trong việc giải quyết vụ án cụ thể, tương ứng với thẩm quyền xét xử của Tòa án. Điều này có cơ sở pháp lý dựa trên một trong các nguyên tắc hiến định trong hoạt động xét xử của Tòa án, đó là nguyên tắc Thẩm phán, Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật; theo đó, Thẩm phán, Hội thẩm khi xét xử độc lập với nhau và độc lập về thẩm quyền xét xử theo mỗi cấp xét xử.

Ví dụ: Án lệ số 48/2021/AL được Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao thông qua ngày 25/11/2021 và được Chánh án TAND tối cao công bố theo Quyết định số 594/QĐ-CQ ngày 31/12/2021 được phát triển trên cơ sở Quyết định giám đốc thẩm số 03/2020/HS-GĐT ngày 22/4/2020 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao. Theo nội dung của Quyết định giám đốc thẩm số 03/2020/HS-GĐT nêu trên, các bị cáo trong vụ án có hành vi tổ chức đánh bạc qua mạng Internet với phương thức phạm tội là nhận tài khoản cá cược trên trang IBET, đem chia thành nhiều tài khoản cấp dưới rồi giao cho các đối tượng để tổ chức đánh bạc hoặc giữ lại một số tài khoản để đánh bạc. Các tài khoản đánh bạc kể trên sử dụng giao diện tiếng Anh, được cài đặt một số tiền đô ảo (gọi là đô) và được thỏa thuận giữa nhà cái và người nhận tài khoản mỗi đô tương ứng với một khoản tiền Việt Nam (ví dụ thỏa thuận mỗi đô tương ứng với 6.000 đồng Việt Nam). Khi chia nhỏ tài khoản và cấp lại tài khoản đó cho những người chơi bạc, các đối tượng thống nhất nâng cao hơn mức quy đổi một đô so với thỏa thuận với nhà cái (ví dụ có đối tượng thỏa thuận một đô tương ứng với 7.000 đồng hoặc 12.000 đồng).

Quyết định giám đốc thẩm nhận định hành vi này của các bị cáo “thực chất là hùn vốn, góp thêm tiền với nhà cái” và cho rằng “các bị cáo đã có hành vi đánh bạc với người chơi”. Ngoài ra, quyết định giám đốc thẩm còn phân tích một số vi phạm khác trong bản án phúc thẩm và bản án sơ thẩm, như vi phạm trong việc áp dụng các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự quy định tại điểm b khoản 1 Điều 46 BLHS năm 1999: “Người phạm tội tự nguyện bồi thường thiệt hại, khắc phục hậu quả” với trường hợp các bị cáo nộp lại số tiền thu lợi bất chính; hoặc vi phạm trong áp dụng tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự theo điểm o khoản 1 Điều 46 BLHS năm 1999: “Người phạm tội tự thú” không phù hợp với thực tế vụ án; từ đó, Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm áp dụng không đúng Điều 47 BLHS năm 1999 để quyết định hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt là quá nhẹ. Trên cơ sở nhận định và đánh giá các vi phạm, Tòa án giám đốc thẩm đã quyết định hủy bản án phúc thẩm và bản án sơ thẩm về phần hình phạt chính và tổng hợp hình phạt với các bị cáo; giao hồ sơ cho Tòa án cấp sơ thẩm để xét xử sơ thẩm lại theo đúng quy định của pháp luật. Sau khi nêu tình huống pháp lý, quan điểm và cách giải quyết của cấp giám đốc thẩm, án lệ đã lựa chọn nội dung là: “Việc áp dụng điểm b khoản 1 Điều 46 BLHS đối với các bị cáo là không chính xác, vì việc nộp lại tiền thu lợi bất chính không phải là tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự theo điểm b khoản 1 Điều 46 BLHS (năm 1999) mà là tính tiết giảm nhẹ theo khoản 2 Điều 46 BLHS”.

Trong thực tiễn giải quyết một vụ án khác có hành vi tổ chức đánh bạc và đánh bạc tương tự (trong đó các bị cáo cũng có hành vi nâng cao hơn mức quy đổi một đô hoặc một điểm tương ứng với số tiền Việt Nam để hưởng lợi từ người đánh bạc), có Viện kiểm sát nhân dân cấp dưới đã viện dẫn Án lệ số 48/2021/AL nêu trên và nội dung của Quyết định giám đốc thẩm số 03/2020/HS-GĐT là nguồn của án lệ để đề nghị kháng nghị giám đốc thẩm, theo hướng hủy các bản án đã có hiệu lực của Tòa án để điều tra, truy tố thêm các bị cáo về hành vi đánh bạc tương ứng với việc nâng cao hơn mức quy đổi như trên. Trong vụ việc này, cần chú ý là Án lệ số 48/2021/AL tuy có nguồn từ Quyết định giám đốc thẩm số 03/2020/HS-GĐT và trong quyết định giám đốc thẩm có nhận định về hành vi nâng cao hơn mức quy đổi một đô/điểm tương ứng với số tiền Việt Nam là hành vi đánh bạc, nhưng nội dung của án lệ không phải về vấn đề này, mà về việc áp dụng sai tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự theo điểm b khoản 1 Điều 46 BLHS năm 1999. Do vậy, việc viện dẫn Án lệ số 48/2021/AL và Quyết định giám đốc thẩm số 03/2020/HS-GĐT để đề nghị kháng nghị giám đốc thẩm là không chính xác.

Thứ tư, từ những vấn đề nhận thức như trên, khi thực hành quyền công tố và kiểm sát xét xử vụ án hình sự, việc Tòa án áp dụng hay không áp dụng án lệ khi xét xử không phải là cơ sở và căn cứ pháp lý để Viện kiểm sát kháng nghị (phúc thẩm, giám đốc thẩm) mà quan trọng là việc áp dụng hay không áp dụng án lệ khi giải quyết vụ án hình sự có ảnh hưởng tới việc giải quyết đúng đắn vụ án hình sự hay không. Nói cách khác, khi giải quyết vụ án hình sự cụ thể, Tòa án có thể áp dụng hay không áp dụng án lệ và Viện kiểm sát không lấy đó là cơ sở để kháng nghị phúc thẩm hoặc giám đốc thẩm mà quan trọng là phán quyết của Tòa án (cả khi áp dụng hoặc không áp dụng án lệ) có phù hợp bản chất khách quan của tội phạm hay không? Nếu việc phán quyết của Tòa án không khách quan, không hợp pháp, không phù hợp với tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội và người phạm tội (ngay cả khi áp dụng án lệ hoặc không áp dụng án lệ) thì cần xem xét việc kháng nghị; và khi kháng nghị, Viện kiểm sát không lấy án lệ làm cơ sở pháp lý để kháng nghị, vì án lệ không phải là nguồn của pháp luật.